Usage non autorisé de la marque d'autrui sur un service de référencement, quelles responsabilités ?
Internet joue aujourd’hui un rôle essentiel dans la visibilité des entreprises, notamment grâce à des services de référencement qui permettent une présence optimale sur la toile. Le service de référencement payant Google Adwords (marque déposée) permet de réserver des mots-clés afin de diffuser au mieux une annonce sur les pages de recherche Google, laquelle apparaitra en tête des résultats dans la rubrique « liens commerciaux ».
A des fins d’efficacité, la réservation comme mot-clé de la marque d’un tiers est devenue pratique courante, ce qui plonge régulièrement Google Adwords au cœur de la jurisprudence.
1. Cette situation délicate constitue, pour le titulaire de la marque, une réelle atteinte qu’il souhaite voir sanctionnée. Quels sont les moyens dont il dispose pour ce faire ?
A cet égard les juridictions communautaires ont dégagé des principes qui sont régulièrement appliqués par les juridictions nationales, invitées à se prononcer sur la question de la responsabilité tant de Google que de l’annonceur. Elles adoptent une position libérale et considèrent que l’usage de mots-clés est un élément déterminant pour assurer la libre concurrence au sein du e-commerce, fussent-ils constitués des marques de concurrents, et ce, au détriment des titulaires de marques.
- Engager la responsabilité de Google : au vu de la jurisprudence, certes récente mais constante, cela semble malaisé. En effet, en sa qualité de prestataire de services (CJUE, 23 mars 2010, Google France c/ Louis Vuitton), Google est présumé bénéficier de l’exonération de responsabilité au titre des informations stockées, prévue par l’article 14 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique.
Seule la preuve, par le titulaire de la marque, du rôle actif de Google permet d’écarter ce régime ; il faut pour cela établir que Google a une connaissance ou un contrôle sur un lien commercial illicite (Cass. com., 25 septembre 2012, SAS Auto IES). La responsabilité de Google pourra par exemple être retenue si, après avoir été informé de la présence d’un lien commercial illicite, il ne procède pas promptement à son retrait.
Dans tous les cas, puisqu’il est nécessaire que le lien commercial soit illicite, l’absence de responsabilité de l’annonceur bénéficie à Google…
- Engager la responsabilité de l’annonceur : il faudra pour cela répondre à des conditions très précises, outre les conditions générales que sont :
- l’absence d’autorisation du titulaire de la marque, en effet, l’article L713-2 du Code de la Propriété intellectuelle prohibe, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque ainsi que l'usage d'une marque reproduite pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ; et
- l’usage, dans la vie des affaires et à titre de marque, d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou services identiques ou similaires (mais il a été jugé qu’en raison de la brièveté des annonces, il est possible de condamner un annonceur même en l’absence de mention expresse de produits ou services identiques ou similaires dans l’annonce : CJUE, 8 juillet 2010, Portakabin).
Il faudra aussi que cet usage porte atteinte à l’une des fonctions essentielles de la marque (CJUE, 22 septembre 2011, Interflora c/ Marks & Spencer).
Il y aura, par exemple, atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque, si l’annonce crée une confusion ou est vague quant à l’origine des produits ou services. Cette analyse doit être faite au cas par cas, en tenant compte de tous les éléments pertinents, notamment la façon dont l’annonce est présentée.
De même il y a atteinte à la fonction d’investissement de la marque si l’annonce crée une gêne substantielle ou porte atteinte à la réputation de la marque, mettant en péril le maintien de celle-ci.
Au contraire, un service de référencement ne porte jamais atteinte à la fonction de publicité de la marque.
Des fondements alternatifs pourraient-ils permettre d’engager la responsabilité de Google et/ou l’annonceur et faire cesser le trouble porté à la jouissance de la marque ? La jurisprudence semble hostile tant à des actions en contrefaçon qu’en concurrence déloyale ou publicité trompeuse, comme l’illustre un arrêt récent de la Cour de Cassation du 29 janvier 2013 (Cass. com., 29 janvier 2013, SARL Solutions c/ Google France).
2. Dans ce contexte où il est délicat pour le titulaire de la marque de réussir à engager la responsabilité de Google et/ou de l’annonceur, quelles possibilités s’offrent à vous pour conserver le contrôle de votre marque et de son usage sur internet ?
- Dans un premier temps, il vous est conseillé de mettre en place des surveillances de vos marques afin de réagir au mieux et dans les meilleurs délais aux usages non autorisés de votre marque lorsque les conditions d‘atteinte sont réunies.
- D’autre part, il convient, malgré les obstacles jurisprudentiels précités, de continuer à mener une pression vis-à-vis à la fois de Google et des annonceurs en adressant des lettres de réclamations circonstanciées, et en n’hésitant pas le cas échéant et en fonction des circonstances de l’espèce, à faire valoir vos droits en justice : pour exemple récent, il y a eu condamnation partielle, le 15 janvier 2013, d’un annonceur qui utilisait la marque d’un concurrent non seulement comme mot-clé mais également dans le titre de son annonce (TGI Bordeaux, 15 janvier 2013, Erco & Gener c/ Sphinx Connect France).
- Google propose aussi certaines fonctionnalités facilitant les choses, parmi lesquelles la possibilité d’exclure des mots-clés. Il arrive qu’un annonceur ne réserve pas exactement votre marque comme mot-clé mais seulement une partie de cette marque ; vous pouvez demander à cet annonceur, dans une démarche amiable, d’ajouter votre marque dans sa liste de mots-clés à exclure, afin que son annonce n’apparaisse plus dans les résultats d’une recherche portant sur votre marque.
- Enfin, une doctrine propose de générer un risque de confusion en demandant à vos partenaires commerciaux de réserver eux-aussi, et licitement grâce à votre autorisation, votre marque comme mot-clé. En effet, les internautes ne seront plus en mesure de distinguer entre les entreprises liées économiquement à la vôtre et celles qui ne le sont pas, ce qui constituera une atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque et pourra être utilisé contre les annonceurs non autorisés à utiliser votre marque.
A tout le moins, bien encadrée, cette pratique aura l’avantage d’augmenter la visibilité de votre marque sur Internet en renforçant le référencement de vos revendeurs, distributeurs…
Les experts de notre cabinet restent donc à votre entière disposition pour étudier la meilleure stratégie de défense de vos marques dans ce cadre, et mettre en place un service de veille adapté à vos besoins.
