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Brevetabilité des micro-algues

Brevetabilité du vivant aux USA (bactéries, micro-organismes)

La question de la brevetabilité du vivant, et plus particulièrement celle des micro-organismes auxquels appartiennent les micro-algues, a été entérinée aux Etats-Unis par le système des  brevets américains. A l'aube des années quatre-vingt, un arrêt de la cour suprême des États-Unis d'Amérique, plus haute juridiction notamment en matière de droit des brevets, a répondue positivement en affirmant qu’une bactérie ne devait pas être considérée comme exclue de la brevetabilité pour l’unique motif qu’elle est issue du vivant.

L’arrêt « Chakrabarty » dont il est ici question, reconnait non seulement la brevetabilité du vivant, mais également celle des micro-organismes et même celles des organismes génétiquement modifiés (OGM), puisque la protection finalement  obtenue par General Electric dans ce brevet concerne une souche de bactérie dont le génome est modifié par insertion de plasmides dans le but de traiter une pollution par des hydrocarbures. 

Brevetabilité du vivant en Europe (micro-organisme, micro-algue)

A la fin des années quatre vingt-dix, la directive européenne relative aux inventions biotechnologiques (98/44/CE), intégrée dans la partie réglementaire de la convention sur le brevet européen a donnée une réponse définitive dans ce sens. Rappelons au passage, qu’il est tout à fait possible de breveter une souche de micro-algue isolée ou reproduite conforme, même lorsque celle-ci préexiste à l’état naturel, sous réserve qu’elle soit inconnue jusqu’alors (critère de nouveauté) et qu’elle participe à la résolution d’un problème d’ordre technique (il ne s'agit pas d’une simple découverte). Les directives européennes citent l'exemple d'un micro-organisme brevetable qui existe à l'état naturel et produit un antibiotique (directives relative à l’examen pratiqué à l’OEB, G-II-3.1).

Auprès de l’office européen des brevets (OEB), comme en France, pour protéger une micro-algue par brevet, il convient de déposer le micro-organisme auprès d’une autorité de dépôt internationale (ADI) en vertu du traité de Budapest. Il existe à ce jour 46 ADI, répertoriées à la section D dans le guide du dépôt des micro-organismes selon le traité de Budapest. En France, il s’agit de la collection nationale de culture de micro-organisme (CNCM) de l’institut Pasteur. Un numéro de dépôt est obtenu qui doit être utilisé pour définir l’objet de la protection demandée dans le brevet. 

Brevetabilité des biomarqueurs

Les biomarqueurs interagissent avec des systèmes biologiques complexes tels que les parties du corps humain ou animal, et peuvent être utilisés pour déterminer la présence de pathologies.

Situation de la protection par brevet des biomarqueurs en Europe

Selon la grande chambre de recours de l’OEB (GCR), norme légale supérieure en matière de droit européen des brevets, les procédés qui mettent en œuvre ces biomarqueurs ne doivent pas constituer des méthodes de diagnostic en tant que telles.

La GCR, dans sa décision G1/04, a donnée une définition claire de ce qu’il faut entendre par méthodes de diagnostic, et précisée que pour échapper à l’exclusion il ne faut pas revendiquer de manière cumulative :

I. le diagnostic en tant que tel, c'est à dire la phase de décision permettant, après comparaison d'une donnée collectée à une valeur standard, d'aboutir à une conclusion sur la présence ou non d'une anomalie clinique (cette phase de décision est un exercice purement intellectuel) ;

II. les étapes antérieures à cette phase de décision, à savoir la phase d'examen comprenant la collecte de données et la phase de comparaison de ces données avec des valeurs standards en vue d'établir la présence ou non d'une déviation, c'est à dire un symptôme ; et

III. les interactions spécifiques avec le corps humain ou animal pendant les étapes mentionnées au point II).

Il est, par exemple, tout à fait possible d’obtenir valablement un brevet européen revendiquant un procédé mettant en œuvre un dosage à partir d’un échantillon d’ores et déjà prélevé sur le patient et un diagnostic à partir des analyses effectuées, s’il n’y a pas d’intervention sur le patient pendant les phases d’examen et de comparaison. Des brevets européens ont été obtenus, qui revendiquent de tels procédés mettant en œuvre des biomarqueurs pour la détection de la maladie d’Alzheimer.

Protection par brevet des biomarqueurs aux Etats Unis

Aux États-Unis, la protection des procédés faisant intervenir des biomarqueurs fait toujours débat, puisque depuis les affaires « Mayo » et « Myriad » la Cour Suprême des États-Unis s’est prononcée dans le sens d’une exclusion de ces procédés parce qu’ils font appel à des lois de la nature, des phénomènes naturels et sont des idées abstraites. Il reste cependant possible d’échapper à l’exclusion en adoptant une rédaction adaptée selon les dernières prescriptions de l’office américain des brevets (USPTO).

L’USPTO a publié un mémorandum sur le sujet le 14 juillet 2016, lequel confirme l’approche développée au cours des affaires « Mayo » et « Alice », et qui consiste en un test en deux parties :

- éliminer les parties de la revendication qui sont présumées être hors du cadre de la brevetabilité ; et

- regarder dans les parties restantes si celles-ci prises individuellement et en combinaison répondent aux critères de brevetabilité (nouveauté et activité inventive).

Il y a là une différence fondamentale avec la pratique EP, puisque la pratique US examine la nouveauté et l’activité inventive en même temps que l’exclusion de la brevetabilité.

La première partie de ce même mémorandum du 14 juillet 2016, dans l’analyse de l’affaire Rapid Litigation Management v. CellzDirect, donne également d’avantage de détails concernant les critères d’acceptation des revendications de procédé mettant en œuvre l’utilisation de matière biologique.

Les revendications contenant des étapes d’ordre techniques nécessaires à la mise en œuvre d’un procédé qui vont au-delà de la simple observation ou détection de phénomènes naturels (ou de lois de la nature) ne doivent pas être considérées comme entrant dans le champ des exceptions à la brevetabilité.

Pour plus de détails sur ces questions et pour identifier le caractère brevetable de vos inventions dans le domaine des biotechnologies et de la chimie du vivant, nous vous invitons à prendre contact avec l'équipe d'IPSIDE.

Stéphane Masi - Ingénieur Brevets

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